特刊丨跟随古人去赏月

[49]制度性保障原是德国宪法学上的一个概念，其本意指的是对那些绝对基本权利之外的相对基本权利如婚姻与家庭的保障，对于受制度性保障的基本权利，国家应当以立法的方式对之予以保障。

法律、行政法规另有规定的，从其规定。[65]于佳佳：《过失犯中注意义务的判断标准》，载《国家检察官学院学报》2017年第6期，第90页。

作者简介：熊樟林，法学博士，东南大学法学院教授。所谓否定规定，是认为第33条第2款中另有规定是一个但书条款，[68]主要作用是为行政机关开辟一个豁免通道，允许其他法律、行政法规可以规定不需要主观过错，亦可处罚违法行为人。（5）第57条中违法事实不能成立的的行为。因此，置于中间的第2款，应与上下文保持一致，采量罚论。（3）更为严格的过错类型。

如德国《违反秩序法》第10条规定：除法律明确规定对过失行为处罚外，因违反秩序被处罚的行为仅以故意为限。行为人标准尽管没有提供一个普遍准则，但并不是说没有提供任何标准，只是将标准分解到了每一个违法行为人之中。比如《劳动法》和《长江保护法》中既有创制性规范也有确认性规范，但既不属于行政法也不属于民法，而是属于社会法或综合性立法领域。

[25]在这种情况下，如果宪法依然只是保护自由权的高级法，那么18世纪各类人权宣言或权利宣言关于人人自由且平等的理想和诺言就将难以实现。其二，即使处于不同位阶的法律规范规定了相同或相近的内容，基于法律规范的性质、功能等方面存在的差异，其规范适用对象、范围乃至规范效力也并不完全相同。如果我们没有宪法，那就必须制定一部。秦前红、李雷：《民法典热背景下的宪法学冷思考》，载《暨南学报（哲学社会科学版）》2017年第8期。

苗连营、郑磊：《民法典编纂中的宪法三题》，载《法制与社会发展》2015年第6期。[55]参见《立法法》（2023年修正）第58条。

郑贤君：《作为宪法实施法的民法——兼议龙卫球教授所谓民法典制定的宪法陷阱》，载《法学评论》2016年第1期。（一）现有的争论与分歧对于在立法过程中如何设置宪法依据条款，从而落实宪法是国家的根本法这一规范要求，学界目前主要提出了三种不同的理论主张。但如果基于这一论点彻底否定立法对宪法的具体化命题，主张宪法只对所有的下位阶法律发挥边界控制功能，而不对其实体内容的形成发挥任何实质性的影响功能，那无疑会从一个极端走向另外一个极端。如果立法机关违反宪法为其设定的立法形成义务，同样是违宪的。

原因是：其一，某部法律在法律体系中处于何种法律位阶，取决于其是由何种主体根据何种程序制定的，而不取决于其具体内容。对于下位阶部门法中涉及宪法边界控制性规范的部分，合宪性说明应当侧重于论证和说明相关法律草案的规范内容是否存在与宪法相抵触的情形，从而确保审议机关迅速且准确地判断相关法律规范，是否违背了现行《宪法》第5条第3款关于一切法律、行政法规和地方性法规都不得同宪法相抵触之规定。[36]比如，我国现行《宪法》第19条第5款关于国家推广全国通用的普通话，第22条第2款关于国家保护名胜古迹、珍贵文物和其他重要历史文化遗产，第25条关于国家推行计划生育，使人口的增长同经济和社会发展计划相适应等规定就是例证。[55]其次，列入全国人大会议议程和全国人大常委会会议议程的法律案，由全国人大宪法和法律委员会根据各代表团或常务委员会组成人员、有关的专门委员会的审议意见、各方面提出的意见，对法律案进行统一审议，提出修改情况的汇报或者审议结果报告和法律草案修改稿，对涉及的合宪性问题以及重要的不同意见应当在汇报或者审议结果报告中予以说明。

[59]2004年之后，澳大利亚首都堪培拉在其《人权法案》中要求堪培拉特区的司法部长在每一项法律草案提交议会审议之前，必须提交一份该法律草案是否符合《人权法案》的书面声明，如果其认为该草案与《人权法案》不一致，应当解释其中的原因。[28]如何理解宪法就是一个总章程，是国家的根本大法这一论断呢？我国主流宪法学界的主流通说认为，因为宪法规定国家的根本制度和根本任务等涉及国家全局的根本问题，它便成为其他法律的立法依据，便成为法律的法律，便取得国家根本法的地位。

对于此类宪法规范而言，不抵触原则是不足的，下位阶部门法是否对宪法规范规定的规范内容进行了合理具体化，同样是立法起草和审议机关（或部门）、宪法解释机关及合宪性审查机关必须考虑的问题。[48]我国现行《宪法》中的内容设定性规范非常多，涉及范围也比较广泛，有些表达为宪法要求国家设立特定的制度，比如，该法第14条第4款规定国家建立健全同经济发展水平相适应的社会保障制度，第31条规定国家在必要时得设立特别行政区。

[45]叶海波：《根据宪法，制定本法的规范内涵》，载《法学家》2013年第5期。笔者认为，在一个可以通过自由的公共讨论来形成人民共同意志的国家，基于人民的共同意志而制定的宪法是不可能否认个人的基础性自由的，因此上述关于宪法正当性的分歧并不会真正存在。首先，宪法的法律性质之所以是根本法，原因在于其对人民认为最为重要的法律事项作出了规定，从而为整个法体系设定了基本的法秩序框架。这些规范为各类国家公权力的分配、设置和行使提供了基本的内容，需要通过各类国家机关的组织法和行为法（如《立法法》等）予以具体化和落实。上文的分析表明，现代民族国家兴起之后，宪法就不再仅仅是公法——私法结构下的公法，也不仅仅是整个法秩序效力位阶层面的最高法，当实证宪法通过内容设定性规范对一些经济、社会乃至环境问题作出规范回应时，其已经从国家政治领域的根本法扩展为国家整体法秩序的根本法。非基本法律以外的法律，内容上确有直接宪法依据或存在足够理由，也可以载入宪法依据条款，因为这是立法本身的科学性、准确性、严谨性的要求，同时可以确立一部法律在以宪法为核心的法律体系中的地位。

此后，在法国以及那些受法国大革命影响的国度，形式宪法（主要表现为成文化的宪法典）不仅成为了宪法一词的核心含义，而且成为了根本法的主要乃至是惟一载体。全国人大常委会2001年通过的《人口与计划生育法》就属于对宪法规定的具体化，应当可以将《人口与计划生育法》界定为宪法实施法。

张奚若：《人权宣言的来源问题》，载王建学编：《1789年人权和公民权宣言的思想渊源之争》，法律出版社2013年版，第97页以下。这种判断并不完全准确，马歇尔法院经由马伯里诉麦迪逊案篡夺的是直接宣布违宪法律无效的权力，而非其他。

我决心为科西嘉而生，为科西嘉而死……。[39]比如，我国现行《宪法》设置的法院类型只有最高人民法院、地方各级人民法院和专门人民法院三种类型。

有些表达为宪法要求国家采取措施以达成某种特定社会目标，比如该法第4条第2款规定国家根据各少数民族的特点和需要，帮助各少数民族地区加速经济和文化的发展等。那么当全国人大常委会在前一部法律中设置了宪法依据条款，而在后一部法律中选择将其忽略时，[46]行政法/民法和创制性立法/确认性立法分类处理标准，恐难以给出明确且令人信服的立法技术方案。[54]最终，在经历了十余年的探索之后，我国立法机关根据宪法精神和党中央关于推进合宪性审查工作的部署要求，在2023年第二次修正的《立法法》中正式建立了法律草案合宪性说明制度。比如，全国人大2020年颁布的《外商投资法》和全国人大常委会2021年颁布的《反外国制裁法》与宪法的关系紧密程度以及对社会生活的重要性大致相同。

不过，随着现代规模化大工业及新兴科技的迅猛发展，平等主体之间因为资源的占有不均、发展机会的不平等、贫富分化等原因又产生了新的事实上的支配关系，导致国家不得不向自己提出了一个问题，这就是它应该如何处理与人类共同生活‘全部内容之间的关系。我与一切属于我的财产都成为全体科西嘉人财产都一部分。

与宪法依据条款相比，这种合宪性说明制度无疑是确保法律草案合宪性的更优立法技术方案，理由有三：首先，该机制要求法律草案起草机关就相关法律草案的合宪性问题作出实质性论证和说明，从而增强参与立法的各个主体以及社会公众关注相关法律草案内容的合宪性问题，尽可能地避免法律草案出现违宪的情况。习近平总书记进一步提出宪法是国家一切法律法规的总依据、总源头，具有最高的法律地位、法律权威、法律效力，因此要全面发挥宪法在立法中的核心地位功能，每一个立法环节都把好宪法关，努力使每一项立法都符合宪法精神、体现宪法权威、保证宪法实施。

按照基本法律——非基本法律分类处理标准，难以有效回答为何前者是应当设置宪法依据条款，而后者是可以设置宪法依据条款这一问题。当制宪者和修宪者将特定的内容规定到宪法之后，这些内容设定性规范就构成了下位阶部门法的内容来源。

由此，一项规范之所以可称为是法律规范并具有特定的法律效力，源自其是根据现行有效的宪法建立的立法体制被制定或被认可的，否则只能作为历史或学术文献来对待。借用西耶斯的话来说，若无宪法，（政治共同体）这个团体就不能存在。[7]回溯历史可以发现，在不同的历史时期、不同国家的理论和制度中，根本法的上述含义不但是以不同的方式结合起来的，而且根本法=实证宪法这一等式是在现代民族国家形成的过程中出现的法律现象，并非古已有之。陈景辉：《宪法的性质：法律总则还是法律环境？从宪法与部门法的关系出发》，载《中外法学》2021年第2期。

比如，当时的法国是否拥有真正的宪法，又是否有条件制定一部作为政治统一体乃至社会总体秩序终极统一原则的成文宪法呢？为了解决这一问题，西耶斯在法国大革命期间提出了影响深远的制宪权理论。法律草案合宪性说明 引言我国现行宪法序言第13自然段规定：本宪法以法律的形式确认了中国各族人民奋斗的成果，规定了国家的根本制度和根本任务，是国家的根本法，具有最高的法律效力。

不过这一结论并不意味着所有的法律内容都必须来自宪法，因为宪法中边界控制性规范为下位阶部门法设定的是不可逾矩型框架，其并不需要后者从宪法规范中找到内容依据。[6]基于以上历史和现实状况，笔者认为，法学界应当直面上述理论争论和立法技术难题，科学合理界定宪法是国家的根本法规范内涵，从而确保二十大报告所提出的加强宪法实施和监督目标得到有效落实。

不过，由于宪法并非法律大全，其是且仅仅是根本法。其二，即使某一法律在出台时具有较强的合宪性，那么这种合宪性也可能会随着社会环境和规范环境的变化而逐步流失，并由此引发违宪问题。